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Responsabilidade Civil dos Professores Liberais

Paulo Luiz Netto Lôbo é Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo. Professor Doutor da Universidade Federal de Alagoas e dos cursos de Mestrado e Doutorado da Universidade Federal de Pernambuco. Diretor do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor. 1. Âmbito da responsabilidade civil dos profissionais liberais A responsabilidade civil dos profissionais liberais, no direito comum das obrigações, é negocial ou extranegocial*. É negocial, quando a prestação do serviço tiver origem em negócio jurídico unilateral (por exemplo, prestarei o serviço x a quem realizar o fato y) ou em negócio jurídico bilateral, principalmente contrato. É extranegocial quando o serviço for prestado sem vínculo negocial direto entre o profissional liberal e o tomador dos serviços. Em ambas, a imputação ao profissional depende da existência de culpa. É importante sublinhar essa dupla dimensão da responsabilidade dos profissionais liberais, porque a doutrina costuma localizá-la exclusivamente no contrato, no ato ilícito relativo**. Todavia, a responsabilidade por ato ou omissão desses profissionais pode emergir de situações onde não há relação contratual, melhor qualificando-se como ato ilícito absoluto, ou de infração ao dever de todos de abstenção de lesar a pessoa ou o patrimônio de outrem. É o caso do profissional liberal, empregado de alguma empresa, que, nessa condição, danifica a pessoa (v.g.: o médico) ou seu patrimônio (v.g.: o engenheiro), enquanto prestava o serviço; é, também, o caso de omissão de socorro do profissional da saúde, cujo dever de solidariedade social é imposto pelo direito. No que respeita à responsabilidade negocial, a doutrina nem sempre aceitou a distinção entre obrigações de meio e obrigações de resultado, para apuração da culpa e conseqüente imputabilidade do profissional. Em regra geral, o profissional liberal assume obrigação de meio, sendo excepcionais as obrigações de resultado. Na obrigação de meio, a contrariedade a direito reside na falta de diligência que se impõe ao profissional, considerado o estado da arte da técnica e da ciência, no momento da prestação do serviço (v.g.: o advogado que comete inépcia profissional, causando prejuízo a seu cliente; o cirurgião que deixa no corpo do paciente elemento estranho). O profissional não promete resultado, mas a utilização, com a máxima diligência possível, dos meios técnicos e científicos que são esperados de sua qualificação. Porém, nem sempre são os meios o que interessa ao tomador do serviço, porque o resultado pode ser estabelecido em lei ou no negócio jurídico. 2. Significação de profissional liberal Entende-se por profissional liberal todo aquele que desenvolve atividade específica de serviços, com independência técnica, e com qualificação e habilitação determinadas pela lei ou pela divisão social do trabalho. Nesse conceito estão abrangidas profissões: a) regulamentadas ou não por lei; b) que exigem graduação universitária, ou apenas formação técnica; c) reconhecidas socialmente, até mesmo sem exigência de formação escolar. Na hipótese c) apenas estão incluídos os tipos sociais reconhecíveis. As profissões liberais são melhor identificadas quando regulamentadas e fiscalizadas pelo Estado (ou fiscalizadas por entidades, com delegação estatal específica). A Constituição brasileira (art. 5º., XIII) prevê que é livre o exercício de qualquer profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Essa regra é da liberdade de profissão, sendo a regulamentação excepcional, nos casos de profissões já consolidadas e tradicionais, no interesse maior da coletividade. As mudanças econômicas e tecnológicas levam ao surgimento de novas profissões e ao fenecimento ou extinção de outras. A expressão liberal surgiu para identificar a profissão livre, que se libertou das corporações de ofícios, no trânsito do Medievo para o Estado Moderno. Na atualidade, o trabalho autônomo não é pressuposto da profissão liberal; o que a identifica é a independência técnica, mesmo quando o trabalho é assalariado. No caso do advogado, a lei brasileira (art. 18 da Lei nº. 8.906/94) assim dispõe: A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia. Sobre a matéria, em obra específica***, escrevemos: Entende-se por isenção técnica do advogado empregado a total autonomia quanto à correta aplicação dos atos, meios e prazos processuais, sem interferência do empregador. O advogado empregado não pode prosseguir orientação tecnicamente incorreta, mesmo quando ditada pelo empregador. Em suma, na atuação técnica o advogado deve seguir apenas sua consciência profissional e ética. Nesta área estritamente profissional, a relação de emprego não o alcança. 3. O profissional liberal como fornecedor de serviços Nas relações de consumo, o profissional liberal autônomo, quando exerce sua profissão, é um fornecedor de serviços, sujeito à legislação de tutela do consumidor. É fornecedor porque exerce atividade jurídica, entendida como um complexo de atos teleologicamente orientados, tendo continuidade e duração dirigidas a um fim de produção ou circulação de produtos ou serviços. Quando exerce a profissão, em relação de emprego, não é fornecedor e não está sujeito imediatamente ao direito do consumidor, porque a atividade é exercida por seu empregador. Ainda que o profissional liberal seja ontologicamente fornecedor, a legislação pode excluir sua atividade do regime legal de proteção do consumidor. Não é assim no direito brasileiro, cujo Código do Consumidor faz referência expressa, no artigo 3º, a pessoa física que desenvolve[m] atividade de prestações de serviços, e no artigo 14, § 4º, expõe a regra que tem causado perplexidade e merecerá nossa análise doravante: § 4º. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. 4. Responsabilidade do profissional por fato ou vício do serviço A responsabilidade pessoal, referida no preceito citado, é relacionada ao fato do serviço, ou seja, quando o serviço causar dano à pessoa ou ao patrimônio do consumidor. A responsabilidade por vício do serviço (defeito de inadequação oculto ou aparente) do profissional liberal é idêntica à dos demais fornecedores de serviços, sem qualquer restrição. E não é apenas por sua localização, no texto da lei. Regra de exceção não pode ser interpretada extensivamente, e a fortiori, em prejuízo do consumidor. Compreende-se que em se tratando de dano, impõe-se a verificação da culpa. Em casos tais, o dano é conseqüência da má execução ou da inexecução culposa do serviço devido. Contudo, o vício (salvo quando também provocar dano) não é conseqüência mas característica da própria execução defeituosa. A responsabilidade por vício não envolve indenização por dano nem verificação de culpa. O princípio de defesa do consumidor estaria seriamente comprometido se, para exercer as alternativas em caso de vício do serviço (reexecução do serviço, restituição da quantia paga ou abatimento proporcional do preço), dependesse de verificação de culpa do profissional****. 5. Culpa dos profissionais liberais A tendência mundial da legislação de proteção do consumidor é da responsabilidade extranegocial do fornecedor, fazendo-se abstração do negócio jurídico que está subjacente a qualquer relação de consumo. A mudança de rumo é aguda, com relação ao direito comum das obrigações, pois neste seria enquadrada na responsabilidade negocial, originando-se a indenização por perdas e danos do inadimplemento culposo ou do adimplemento incompleto ou defeituoso. O direito do consumidor rompe o princípio da relatividade subjetiva das obrigações negociais, projetando uma transeficácia que alcança terceiros atingidos pelo dano provocado pelo produto ou serviço, não figurantes do negócio jurídico. Outra tendência do direito do consumidor, nessa área, é a franca adoção da responsabilidade (extranegocial) não culposa. A culpa esteve sempre no centro da construção doutrinária liberal da responsabilidade civil, como projeção do princípio da autonomia da pessoa. Hoje, com a ideologia do neo-liberalismo, a culpa retoma sua força persuasiva como instrumento poderoso dos interesses empresariais de facilitação ao lucro, ainda que ao preço da transferência dos riscos para a sociedade. O argumento falacioso, tantas vezes manejado no passado, de que a irresponsabilidade do fornecedor pelos produtos que produzia ou distribuía era necessária para redução dos preços ao consumidor, e para não inibir o desenvolvimento tecnológico, não mais convence como a experiência demonstrou: os produtos mais seguros, com mais qualidade e avanço tecnológico, ao lado da legislação de proteção do consumidor, estão ficando cada vez mais baratos. Assim, surpreende que o Código do Consumidor brasileiro tenha excepcionado os profissionais liberais dessa linha de tendência, ao exigir a verificação da culpa. Todavia, a interpretação da regra legal deve ser feita de modo a dar cumprimento ao princípio constitucional de proteção ao consumidor (artigo 170, V, da Constituição Federal), ou seja, no sentido mais favorável ao consumidor, particularmente nos seguintes pontos: a) natureza da culpa; b) ônus da prova da culpa. Ressalte-se que o Código do Consumidor não excluiu o profissional liberal das regras sobre responsabilidade do fornecedor. Se assim fosse, tê-lo-ia retirado de seu campo de aplicação, no artigo 3º. Também não o remeteu à responsabilidade negocial do direito comum das obrigações; sua responsabilidade é extranegocial, nas relações de consumo. Não impôs ao consumidor o ônus de provar a alegação do dano pelo fato do serviço do profissional liberal. Em suma, a ele aplicam-se todas as regras e princípios incidentes à relação de consumo, exceto quanto a não ser responsabilizado sem ficar caracterizada sua culpa, afastando-se a responsabilidade transubjetiva que prevalece contra os demais prestadores de serviços. No estágio atual do direito, a culpa na responsabilidade civil pode sofrer as seguintes gradações: a) é requisito, sem a qual não há ilícito nem se poderá imputar responsabilidade a alguém pelo dano: responsabilidade culposa; b) é requisito, mas presume-se existente, em determinadas situações: culpa presumida; c) não é requisito, sendo dispensável a verificação de sua existência, bastando o dano para imputação da responsabilidade: responsabilidade não culposa ou objetiva. A responsabilidade culposa tout court dos profissionais liberais é incompatível com o sistema de proteção do consumidor, porque significaria sua exclusão das regras e princípios do Código, o que, como já acima demonstramos, não ocorreu. Também não seria hipótese de responsabilidade não culposa, porque a lei impõe a verificação da culpa. 6. Culpa presumida A culpa presumida constitui um avanço na tendência evolutiva que aponta para a necessidade de não se deixar o dano sem reparação, interessando menos a culpa de quem o causou e mais a imputar a alguém a responsabilidade pela indenização. Situa-se a meio caminho entre a responsabilidade culposa e a responsabilidade não culposa, com esta tendo mais afinidade. Por isso, cresceram as hipóteses em que a lei, ou a jurisprudência, consideram que a culpa é presumida, cabendo ao imputável contraditá-la. O Código Civil, com toda sua carga subjetivista e de hegemonia da culpa, prevê a presunção de culpa, por exemplo, nos casos de pais, pelos filhos menores, de tutores e curadores, por seus pupilos e curatelados, e de patrão, amo e comitente, pelos subordinados e prepostos (art. 1.521, I, II e III). Pontes de Miranda***** ressalta a conexão entre culpa presumida e inversão do ônus da prova, ao comentar o inciso III: Os que são apontados como devedores de reparação, no artigo 1.521, III, têm o ônus da prova de não-culpa; os que o apontaram têm de dar prova de que havia o vínculo contratual entre o agente e o responsável e o dano derivasse de ato previsto no artigo 1.251, III. Com a redução do papel da culpa, a responsabilidade civil passou a assentar-se em dois requisitos fundamentais, de caráter objetivo, comuns às três espécies: a contrariedade a direito e a imputabilidade. Na responsabilidade culposa, busca-se identificar o culpado e o imputável (que nem sempre é culpado, como no caso do pai em relação ao dano cometido pelo filho menor); na responsabilidade por culpa presumida, busca-se principalmente o imputável, já que o direito indicou o presumível culpado; na responsabilidade objetiva, busca-se exclusivamente o imputável. Para o Código do Consumidor, havendo dano em virtude do fato do serviço, imputável (responsável) é o fornecedor, sem consideração à culpa. Sendo profissional liberal, é o responsável presumido. Não discrepa desse entendimento, decisão do STJ******, em interessante caso envolvendo responsabilidade de chefe de equipe médica por dano a paciente, atribuído ao anestesista que atuou na cirurgia. Diz o Acórdão que O médico chefe é quem se presume responsável, em princípio, pelos danos ocorridos em cirurgia, pois no comando dos trabalhos, sob suas ordens é que executam-se os atos necessários ao bom desempenho da intervenção. Note-se que ficou comprovado que o serviço do anestesista não foi contratado diretamente nem pelo hospital nem pelo paciente. Teria sido hipótese de culpa presumida in eligendo e de responsabilidade solidária. Ficou provado que o cirurgião não teve culpa pessoal pelo dano, realizando a cirurgia com todos os procedimentos técnicos e diligência. A decisão do STJ demonstra a tendência em se relativizar a culpa, na responsabilidade do profissional, valendo-se do meio técnico de sua presunção. Em casos tais, a responsabilidade solidária encontra fundamentação legal expressa no Código do Consumidor (art. 7º., § único), como bem salientou, em tese, Tereza Ancona Lopez*******. 7. Inversão do ônus da prova e as hipóteses de exclusão da culpa do profissional O princípio da inversão do ônus da prova é um dos esteios do sistema jurídico de proteção do consumidor. Sem ele, a efetividade dos sistema fica comprometida. Não foi por acaso que se transformou em um dos principais alvos dos adversários do Código do Consumidor, quando o projeto de lei tramitava no Congresso Nacional. O princípio transfere ao responsável pelo dano o ônus de provar que não foi culpado pelo dano, ou que não houve dano, ou que o culpado foi exclusivamente a vítima, ou que houve fato que pré-excluiu a contrariedade a direito. Não é novidade no direito brasileiro, como já se demonstrou à outrance, tendo o próprio Código Civil, ao início deste século, rendido-se a sua evidência, em determinadas situações de responsabilidade civil. O Código do Consumidor, no artigo 6º, VIII, elevou a inversão do ônus da prova a direito básico do consumidor, positivando o princípio em regra geral e estruturante, a que se subordina qualquer operação hermenêutica. De um modo geral, o juiz poderá determiná-lo, mesmo quando não seja exigível, sempre que se convencer da verossimilhança das alegações do consumidor. Porém, deixa de depender do convencimento do juiz, tornando-se obrigatório, quando resultar de responsabilidade por culpa presumida ou de responsabilidade objetiva. No caso do fornecedor de serviços, em geral, cabe-lhe o ônus da contraprova, em hipóteses que a lei delimita em numerus clausus: a) não houve defeito no serviço, e, portanto, dano ao consumidor; b) a culpa pelo defeito foi exclusivamente do consumidor; c) o dano foi pré-excluído, uma vez que o suposto defeito decorreu da adoção de novas técnicas. Além delas, devemos cogitar de outras hipóteses de pré-exclusão de contrariedade a direito, previstas no direito obrigacional comum, também aplicáveis ao fornecedor de serviços, supletivamente, como o caso fortuito e a força maior, a legítima defesa e o estado de necessidade. As hipóteses a) e c) são de natureza objetiva, não envolvendo culpa em sentido estrito. Poderiam ser enquadradas no âmbito da responsabilidade sem culpa. Na hipótese a), cuida-se de comprovar a inexistência do defeito alegado pelo consumidor; não se questiona se houve culpa ou não do fornecedor pelo possível defeito ou evento danoso. Na hipótese c), o defeito é desconsiderado (pré-excluído pela lei) porque se comprova que corresponde, em exata dimensão, à utilização de novas técnicas, segundo o estágio dos avanços tecnológicos na áreas específica de serviços, que não podem ser obstados por argumentos desse jaez; a culpa não desempenha qualquer papel. A culpa aparece apenas na hipótese b), mas não em relação ao fornecedor. O defeito e o dano existem, não são objeto de controvérsia, mas o fornecedor inverte a imputação ao consumidor, comprovando que foi ele que os provocou, ou terceiro, por negligência, imprudência ou imperícia. A culpa exclusiva do consumidor, no caso dos serviços, é sempre mais difícil que no caso de produtos. Se, por exemplo, o serviço prestado diz respeito a segurança armada, a imprudência do consumidor de não identificar-se pode ter causado o dano. Essas regras de inversão do ônus da prova e das hipótese de exclusão de responsabilidade são também aplicáveis ao profissional liberal, quando figura como fornecedor de serviços. 8. Significado de verificação de culpa do profissional liberal A correta inteligência do § 4º do art. 14 do Código do Consumidor, como parte de todo um regime legal e jurídico específico, não pode conduzir a outro resultado, porque senão teria dito que o profissional liberal dele estaria inteiramente excluído, permanecendo sob a égide do regime comum do Código Civil, e da responsabilidade subjetiva ou culposa. Diz o § 4º que o profissional liberal sujeita-se ao regime do Código do Consumidor e ao princípio constitucional de proteção, mas que sua responsabilidade pessoal será apurada mediante verificação de culpa. Em outras palavras, acrescenta-se, para ele, mais uma hipótese de exclusão de responsabilidade: d) não lhe cabe culpa pelo defeito ou dano, na prestação do serviço. Nessa hipótese, o dano irressarcido significa exceção ao princípio da reparação integral ou de reposição da vítima à situação anterior********. Não está abrangida pela hipótese b), porque nesta o fornecedor não procura liberar-se de culpa, mas sim imputá-la ao consumidor ou a terceiro. Demonstramos acima que a situação específica do profissional liberal correspondia à responsabilidade por culpa presumida. A culpa presumida tem por efeito prático justamente a inversão do ônus da prova. É assim em todas as hipóteses consagradas no direito comum, desde quando a legislação brasileira passou a presumir a culpa do transportador. Presume-se que o profissional liberal é culpado pelo defeito do serviço, salvo prova em contrário, por ser a presunção juris tantum. Não se pode cogitar, em culpa presumida, de se atribuir o ônus da prova ao consumidor, porque tornaria ineficaz a presunção. É irrelevante que a obrigação do profissional liberal classifique-se como de meio ou de resultado. Pretendeu-se que, na obrigação de meio, a responsabilidade dependeria de demonstração antecipada de culpa; na obrigação de resultado, a inversão do ônus da prova seria obrigatória*********. Não há qualquer fundamento para tal discriminação, além de prejudicar o consumidor que estaria com ônus adicional de demonstrar ser de resultado a obrigação do profissional. Não somente por essas razões do regime jurídico, mas de inteligência dos termos empregados pelo § 4º, chega-se a essa conclusão. Quando se diz verificação de culpa não se diz que deve ser provada por quem alega o defeito do serviço. Diz-se que não poderá ser responsabilizado se a culpa não for verificada em juízo, porque o profissional conseguiu contraprová-la. Repita-se: é inquestionável a compatibilidade desse preceito com o artigo 6, VIII, que impõe o direito básico do consumidor à inversão do ônus da prova. Não contemplaria o mandamento legal de facilitação da defesa de seus direitos, se ao consumidor se impusesse o ônus de provar a culpa do profissional pelo defeito do serviço, que existe e não objeto de discussão, máxime em questões de elevada especialização e complexidade técnica, em desprezo ao princípio da presunção de culpa. O STJ********** já firmou jurisprudência, no mesmo sentido de facilitação da defesa, que a ação de responsabilidade por dano decorrente da prestação de serviços médicos pode ser proposta no foro do domicílio do autor, apesar dos termos do art. 14, § 4º, do Código do Consumidor. Cabe ao consumidor de serviço, do profissional liberal, provar a existência do serviço, ou seja, a relação de consumo entre ambos, e a existência do defeito de execução, que lhe causou danos, sendo suficiente a verossimilhança da imputabilidade. Cabe ao profissional liberal provar, além das hipóteses comuns de exclusão de responsabilidade dos demais fornecedores de serviços, que não agiu com culpa. 9. Conclusões 1. A responsabilidade do profissional liberal, por fato do serviço diretamente prestado ao consumidor, depende de verificação de sua culpa presumida, sem prejuízo da inversão do ônus da prova. 2. A verificação da culpa do profissional liberal não significa ônus de prova para o consumidor, o que inviabilizaria a tutela legal. A regra do artigo § 4º do artigo 14 é compatível com o direito básico disposto no artigo 6, VIII, ambos do Código do Consumidor, no sentido de assegurar ao profissional o direito de provar que não teve culpa pelo defeito e danos alegados, configurando única inteligência possível com o princípio constitucional de proteção (art. 170, VI, da Constituição brasileira). 3. A responsabilidade do profissional liberal por vício do serviço independe de verificação de sua culpa. * Preferimos essa denominação, apesar do uso já consagrado de responsabilidade contratual e extracontratual (a expressão aquiliana é apenas deferência a sua origem romana). Com efeito, a responsabilidade civil também decorre do negócio jurídico unilateral, ante o inadimplemento da prestação a que se obrigou o único figurante. ** O mais conhecido tratadista da matéria, Aguiar Dias (Da Responsabilidade Civil, 6ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 1, p. 282), assim entende. *** Cf. Paulo Luiz Netto Lôbo, Comentários ao Estatuto da Advocacia, Brasília, Ed. Brasília Jurídica, 1996, p. 101. **** Cf. Paulo Luiz Netto Lôbo, Responsabilidade por Vício do Produto ou do Serviço, Brasília, Ed. Brasília Jurídica, 1996, p. 60. ***** Tratado de Direito Privado, tomo LIII, Rio de Janeiro, Borsoi, 1972, p. 134. ****** R. Esp. nº. 53.104-7-RJ, DJU de 16.06.97. ******* Responsabilidade civil Defesa do consumidor e serviços médicos, Documentos Básicos do Congresso Internacional de Responsabilidade Civil, vol. 2, Blumenau, 1995, p. 224. ******** Cf. Patrice Jourdain, Les Principes de la Responsabilité Civile, Paris, Dalloz, 1992, p. 129. ********* Cf. Oscar Ivan Prux, Um novo enfoque quanto à responsabilidade civil do profissional liberal, Revista de Direito do Consumidor, nº 19, jul-set. 1996, p. 205. ********** R. Esp. 80.276/95-SP. 4ª Turma, DJU de 25.03.96.

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