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A obra Contratos de Adesão, de Orlando Gomes, e a proteção dos consumidores

A obra Contratos de Adesão, de Orlando Gomes, e a proteção dos consumidores

25 OUTUBRO 2017

Por: https://www.conjur.com.br Por Joseane Suzart Lopes da Silva

NOTÍCIA

"O direito escrito tem sido ditado ultimamente com o superior propósito de mitigar desigualdades sociais, impregnando-se, dia a dia, de essência moralizadora, orienta-se em grande parte, com o fim de 'moderar os grandes e escudar os pequenos, refrear os opulentos e abrigar os pobres, conter os fortes e garantir os fracos'.
(GOMES, Orlando. Pela atualização do Direito. In: Harengas. Salvador: Fundação Gonçalo Muniz, 1971, p. 30.)
O fenômeno da massificação contratual foi percebido em vários países diante da sua inegável importância para que as negociações fossem concretizadas em conformidade com a diversificação dos bens de consumo e dos sujeitos que se apresentaram como interessados nas contratações. No Brasil, em 1972, Orlando Gomes veio a elaborar e publicar a obra intitulada Contrato de Adesão (Condições Gerais dos Contratos), através da Editora Revista dos Tribunais, tratando do tema no Brasil pela primeira vez e de modo original.

O doutrinador já demonstrava uma justificada e relevante preocupação com a necessidade de proteção do consumidor inserido no contexto da padronização contratual. Em 1986, tratou, também em caráter precursor, da responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços em decorrência dos vícios que estes poderiam apresentar, em artigo que integra a obra Ensaios de Direito Civil e Direito do Trabalho, publicada pela Editora Aide.

Relevantíssimo vislumbrar que o jurista Orlando Gomes refletiu, de modo visionário, sobre a situação dos adquirentes de produtos e serviços como destinatários finais, eis que, somente em 1990 foi editada a Lei Federal 8.078/90, que instituiu o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC). Nota-se que, no início da década de 1970, ou seja, quase duas décadas antes de o Brasil dispor de um microssistema específico destinado a disciplinar as relações jurídicas entre consumidores e fornecedores, o doutrinador em estudo previa a imprescindibilidade de providência normativa desse jaez. Não se poderá jamais olvidar o seu contributo essencial para assegurar aos consumidores uma condição mais digna em um mercado, estigmatizado por forças contraditórias, onde os mais frágeis são submetidos a uma condição de inferioridade.

Os contratos de adesão, segundo Orlando Gomes
Trata-se, consoante já assinalava Orlando Gomes há quase meio século[1], de um instrumento previamente confeccionado pelo fornecedor, que poderá ser uma pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que atuam no mercado de consumo, nos termos do artigo 3º do CDC.

Quando o CDC se refere à “autoridade competente”, objetiva relembrar que os serviços públicos remunerados podem engendrar relações de consumo quando possível a mensuração, sendo, pois, uti singuli. Dessa forma, também como já previa Orlando Gomes, os serviços de energia elétrica, fornecimento de água, telefonia, transportes etc. apresentam natureza pública, e as condições para a sua contratação são fixadas unilateralmente e previamente pelo próprio poder público ou pela empresa que tenha obtido a chancela para a sua concretização mediante concessão, permissão ou autorização[2].

Constitui o contrato de adesão um instrumento cujas cláusulas “são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur”, afirma Cláudia Lima Marques, isto é, “sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito”[3].

O contrato de adesão é o reflexo direto, imediato e irrefutável do incremento da sociedade massificada após o segundo conflito mundial. Não há que se questionar a possibilidade de eliminá-lo, pois, como advertiam George Ripert e Orlando Gomes, viver sem os contratos de adesão seria impossível dentro de uma sociedade em que as relações são padronizadas, dada à produção em escala e ao fato inegável de que todos os seres humanos são consumidores e jamais poderão deixar de o ser. Indaga, assim, Ripert: “(...) Sonhar-se-á com uma igualdade absoluta nesta discussão contratual?”; e responde que essa igualdade “não se encontra nunca, mesmo quando é aparente; ela não pode existir entre dois seres que têm um pensamento, uma vontade e um fim diferentes”[4].

Características dos contratos de adesão na concepção do mestre baiano
Com base na produção doutrinária de Anteo Genovese[5], Orlando Gomes alerta para três traços fisionômicos fundamentais dos contratos de adesão: a uniformidade, a predeterminação e a rigidez[6]. Segundo o mestre, se o conteúdo de vários contratos for uniforme pelo fato de haverem as partes adotado um formulário, não serão, somente por tal razão, contratos de adesão. O traço distintivo dominante é, nessa senda, o preestabelecimento, por uma das partes, das cláusulas que integrarão os contratos a serem firmados em série[7]. Com lastro na concepção de Eduardo Polo[8], Orlando Gomes elenca outros cinco traços marcantes dos contratos de adesão: 1) unidade e invariabilidade; 2) complexidade e tecnicismo; 3) generalidade ou permanência da oferta; 4) superioridade ou prepotência econômica; e 5) estado de necessidade. Quanto a este último, leciona que existem determinados produtos ou serviços sem os quais os consumidores não conseguem sobreviver, como se observa com o fornecimento de água e energia elétrica, cuja necessidade os conduz a contratá-los sempre.

O requisito da “abstratividade” também fora enaltecido por Orlando Gomes sob o argumento de que são redigidos não apenas para um sujeito, mas, sim, para inúmeros que tenham interesse na aquisição de um produto ou serviço. A “abstratividade”, consoante o jurista, apresenta uma “dupla significação”: a “inesgotabilidade” e a “abstração no sentido de indeterminação e desconhecimento dos destinatários”. As cláusulas são prefixadas para “contratantes potenciais”, resultando, daí, uma “contratualidade meramente formal” e a “inesgotabilidade do esquema contratual, a ser invariavelmente aplicada a uma série infinita de contratos”. De fato, nos dias atuais, os contratos de adesão continuam sendo redigidos, previamente, pelos fornecedores para todo e qualquer consumidor que tenha a pretensão de adquirir algo e que atenda às exigências para tal mister.

Inúmeros debates foram-se desenvolvendo acerca da natureza jurídica dos contratos de adesão, questionando-se se correspondem, de fato, a verdadeiros contratos ou não. O mestre Orlando Gomes inaugura tais discussões no Brasil[9], informando que o autor da expressão “contrato de adesão” foi Saleilles, segundo o qual “há supostos contratos que do contrato só têm o nome, e cuja construção jurídica ainda está por fazer”[10]. Em seguida, afirma que “poder-se-ia chamá-los, por ausência de melhor termo, de contratos de adesão, nos quais há o predomínio exclusivo de uma só vontade”, que age de forma unilateral, “que dita sua lei, não mais a um indivíduo, mas a uma coletividade indeterminada”.

Princípios interpretativos dos contratos de adesão
A liberdade contratual, a autonomia da vontade, o consensualismo, a força obrigatória dos contratos e a relatividade dos efeitos destes não mais poderiam continuar primando dentro de um panorama marcado pela desigualdade das partes proporcionada pelo poder do fornecedor de ditar as regras do jogo comercial[11]. Não seria crível que um regramento contratual fosse o resultado de um livre acordo entre as partes, quando presente o desequilíbrio entre estas — elucubra Orlando Gomes. A partir dessa premissa, o jurista baiano apresenta princípios que devem reger a interpretação dos contratos de adesão e que se encontram sediados na Lei 8.078/90.

Com fundamento em Alfred Rieg[12], Orlando Gomes enaltecia duas regras especiais para a interpretação dos contratos de adesão, que, hodiernamente, integram o ordenamento jurídico pátrio. A primeira delas corresponde ao ditame de que “a obscuridade ou a ambiguidade da convenção deve ser interpretada contra o estipulante”; de acordo com a segunda, “na hipótese de contradição entre cláusulas manuscritas e impressas, preferem-se as primeiras porque traduzem melhor a vontade do aderente”. Além da interpretatio contra stipulatorem, Orlando Gomes enumera ainda quatro outras importantes regras interpretativas, propugnando que “devem interpretar-se restritivamente as cláusulas que favorecem o predisponente”; “as cláusulas especiais prevalecem sobre as gerais”; e “as cláusulas manuscritas, sobre as impressas”; por derradeiro, “as cláusulas gerais devem interpretar-se invariavelmente do mesmo modo, sem se atentar para aspectos particulares do caso concreto”[13].

A “posição de superioridade” de quem elabora os contratos de adesão possibilitaria a inserção de cláusulas atentatórias ao “equilíbrio normal”, por isso Orlando Gomes defendia a proteção do aderente[14]. O doutrinador advertia que “nem a política de tutela, voltada para o momento da formação do vínculo, atende satisfatoriamente ao interesse maior de impedir a imposição de regulamentos iníquos”[15], propondo, assim, espécies de controles em prol dos aderentes, a fim de que se evitem as determinações arbitrárias ou sejam expurgadas nas negociações estandardizadas[16]. Defendia, com base em Gaston Morin, que “l'homme n'apparait plus comme la seule efficiente du droit, mais il devient la cause finale”[17].

Conclusão
Antevendo a necessidade de instituição de um conjunto normativo que disciplinasse a problemática em apreço, Orlando Gomes apresentou, para o Brasil e para o mundo, pressupostos essenciais sobre o que, hodiernamente, denomina-se “Direito das Relações de Consumo”. Utilizando-se de pesquisas e estudos inseridos em artigos científicos e obras estrangeiras, produzidas principalmente na França, na Itália, na Espanha, em Portugal e na Alemanha, o autor disponibilizou, para o âmbito jurídico brasileiro, uma novel concepção sobre os contratos de adesão que, hoje, são largamente utilizados para a aquisição de produtos e serviços.

Por fim, Orlando Gomes não se deteve tão somente a examinar em que consistiam os contratos de adesão, avançando para prever o problema das cláusulas abusivas que, frequentemente, os integrariam e nos agracia com a alerta de que os controles de natureza legal, administrativa e judicial seriam, indubitavelmente, relevantes para a proteção dos contratantes mais frágeis, especialmente os consumidores, categoria que, nos dias atuais, abrange todos nós. A imensa gratidão a este nobilíssimo jurista da Bahia que consagrou as bases elementares da defesa dos cidadãos na sociedade massificada de bens estigmatizada por um capitalismo ferrenho e, muitas vezes, desumano.


[1] GOMES, Orlando Gomes. Contrato de Adesão (Condições Gerais dos Contratos). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 47.
[2] GOMES, Orlando. op. cit., p. 48.
[3] MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIM, Antônio Herman Vasconcelos e.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 645.
[4] RIPERT, Georges. Aspectos Jurídicos do Capitalismo Moderno. Trad. Gilda G. De Azevedo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1947.______. L'ordre economique et la liberté contractuelle. In: Mélanges offertes à Geny, Paris, 1959.______. A regra moral nas obrigações civis. São Paulo: Saraiva, 1937.
[5] GENOVESE, Anteo. Le condizioni generali di contratti. Padova, CEDAM, 1962.
[6] GOMES, Orlando. op. cit., p. 12.
[7] I GOMES, Orlando Gomes. Contrato de Adesão (Condições Gerais dos Contratos). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 12.
[8] GOMES, Orlando. op. cit., p. 88.
[9] GOMES, Orlando. Transformações Gerais do Direito das Obrigações. São Paulo: RT, 1980. p. 73. O mestre menciona também que Schlossman, em obra clássica de 1876, chegou mesmo a aduzir que o contrato padrão seria “um nada jurídico” (ein juristisches Nichts).
[10] SALLEILES, Raymond. De la declaracion de volonté. Paris: Rousseau, 1.901, p. 28.
[11] Era a chamada revolta dos fatos contra as codifigações oitocentistas, salienta Gaston Morin. MORIN, Gaston. La révolte du droit e contre le Code – La révision nécessaire des concepts juridiques. Paris: Sirey, 1945, p. 109.
[12] RIEG, Alfred. L' autonomie de la volonté et leis droits fondamentaux em droit privé allemand. Bruxelas: Bruylant, 2000, p. 244.
[13] GOMES, Orlando. op. cit., p. 110.
[14] GOMES, Orlando Gomes. Contrato de Adesão (Condições Gerais dos Contratos). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972, p. 109.
[15] Ibidem, p. 106.
[16] GOMES, Orlando. op. cit., p. 110.
[17] “O homem não aparece mais como causa eficiente do direito (origem deste), mas passa a ser a causa final deste (a razão do direito).” MORIN, Gaston. La révolte du droit contre le Code – La révision nécessaire des concepts juridiques. Paris: Sirey, 1945, p. 109.

Joseane Suzart Lopes da Silva é promotora de Justiça do Consumidor do Ministério Público da Bahia, professora adjunta da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA), diretora do Instituto Brasileiro de Politica e Direito do Consumidor (Brasilcon) para a Região Nordeste e coordenadora científica da Associação Baiana de Defesa do Consumidor. Possui mestrado e doutorado em Direito pela UFBA.

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